试用期无论双方是否同意，都不能延长

吴某于2015年8月19日入职某公司，双方签订三年期限劳动合同，约定试用期自2015年8月19日起至2015年11月18日止。2015年11月27日，双方签订了《人力资源总监延长试用期协议》（后简称《延长试用期协议》），约定“鉴于人力资源总监试用期期间，在制度建设、人才招聘等方面未达到人力资源总监岗位要求，经双方协商一致，决定延长其试用期至2015年12月31日”。2015年12月31日双方签订了解除延迟试用期协议，约定“鉴于吴某未能全部完成试用期延长协议规定之工作任务，经双方协商一致解除劳动关系，吴某于2015年12月31日完成工作交接后，本协议即可生效”。吴某实际出勤至2015年12月31日。

吴某认为，《延长试用期协议》违反“用人单位只能与劳动者约定一次试用期”的规定，因此，2015年11月27日签订的《延长试用期协议》无效，其应于2015年11月19日已经转正。遂提请劳动仲裁，请求支付2015年11月19日至2015年12月31日的工资差额及赔偿金共计6万余元。

某公司抗辩认为，《延长试用期协议》是双方经协商一致所签订，对劳动合同中约定的试用期做了变更，且变更后的试用期未超过法定期限，应属合法有效，因此吴某始终处于试用期内，公司依法依约向其支付了全部工资，不存在克扣或者无故拖欠劳动者工资的情形。

仲裁委支持了吴某的仲裁请求，某公司不服向法院提起诉讼，一审、二审判决均支持了吴某的请求。某公司提起再审申请，北京高院认为：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，双方在签订劳动合同时明确约定，试用期自2015年8月19日起至2015年11月18日止。某公司以其延长试用期的行为系经过双方协商一致，且延长后的试用期未超过法定期间为由，主张其公司延长试用期行为合法。显属违反了现有法律的强制性规定。因此，一、二审法院认定吴某自2015年11月19日起转正并无不当。裁定驳回了某公司的再审申请。

《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

部分用人单位根据《劳动合同法》第三十五条的规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。”认为只要协商一致便可延长试用期。

如果劳动合同约定的试用期限等于法定的试用期限上限，即使是双方协商一致延长，也会因违反《劳动合同法》第十九条第一款关于试用期期限的强制性规定而无效；那么，如果劳动合同约定的试用期限低于法定的试用期限上限，双方协商一致延长是否有效，在司法实践中存在两种不同的意见：第一种意见认为，根据《劳动合同法》第十九条规定“同一单位与劳动者只能约定一次试用期”，法律对试用期次数做出了强制性规定，即便双方协商一致延长试用期，亦因违反法律强制性规定而无效；第二种意见认为，劳动者和用人单位双方协商一致可以变更劳动合同约定的试用期，并且延长后未超过法定期限，应属合法有效。本期案例，一审二审再审法院均采取了第二种意见。

从风险防控角度出发，既然延长试用期的效力存在争议，为降低用工风险，用人单位应将劳动合同的试用期期限设置为法定上限，为试用期员工的考核工作预留充足的时间和空间，单位能够掌握主动权，如试用期员工表现优异，可准予提前转正。

对于已经签订的试用期期限低于法定上限的劳动合同，如果确实需要延长试用期，应务必注意以下几点：

1、延长试用期必须经双方协商一致，签署相关书面协议。如果员工不同意延长，应在使用期限届满前进行“不符合录用条件”的解除操作；

2、延长后的整体试用期期限不能超过法定上限，一旦超过法定试上限，会因违反法律强制性、效力性的规定而无效；

3、延长的操作应当在原试用期届满前进行。很多用人单位和劳动者都有个认识误区，就是在试用期的劳动者，必须经用人单位批准后才可以转正。这种理解是错误的，事实上只要双方约定的试用期限届满，劳动者就自动转正了。此时再与劳动者协商延长，便属于二次约定试用期，亦是违反劳动合同法的行为。本期案例中，某公司与吴某《延长试用期协议》的签署时间就是最大的风险点，原试用期期限于2015年11月18日届满，而双方于2015年11月27日签订《延长试用期协议》，历审法院均认定吴某于2015年11月19日已经转正，其延长行为违反“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的强制性规定而属无效。